GvO's: geen garantie
voor overdracht

Overschrijven van GvO's

Europees beleidsinstrument

GvO’s maken het mogelijk om daadwerkelijk te kunnen bewijzen dat voor een bepaalde hoeveelheid afgenomen energie een corresponderende hoeveelheid energie is opgewekt uit hernieuwbare bronnen. Producenten ontvangen voor hun duurzaam opgewekte energie digitale certificaten. Deze certificaten zijn verhandelbaar. Leveranciers van duurzame energie kunnen deze certificaten aankopen en vervolgens inzetten als bewijs van duurzame levering.

Op grond van art. 19 lid 5 Richtlijn 2018/2001 (‘Richtlijn’) dienen lidstaten niet alleen toe te zien op de afgifte en het verval van de certificaten, maar ook op de overdracht ervan. Daartoe moeten zij op basis van het zesde lid van art. 19 Richtlijn passende mechanismen instellen om te zorgen dat GvO’s elektronisch overdraagbaar zijn. De Europese wetgever benadrukt in considerans 55 van de Richtlijn dat een GvO ‘van de ene houder aan de andere [kan] worden overgedragen’.

Overdraagbaarheid

In Nederland zijn publiekrechtelijke vermogensrechten op grond van art. 3:83 lid 3 BW slechts overdraagbaar, indien de wet dit bepaalt. Hoe deze bepaling moet worden toegepast, is niet geheel duidelijk. Geen ander rechtstelsel vereist een nadrukkelijke wettelijke grondslag voor overdracht van een vermogensrecht. Tevens bieden zowel de wetsgeschiedenis als jurisprudentie geen duidelijkheid.

Aannemelijk is dat de overdraagbaarheid in beginsel moet volgen uit een wet in formele zin. Wordt niet nadrukkelijk bepaald dat een recht overdraag is, dan kan slechts worden aangenomen dat een recht overdraagbaar is als daarvoor aanwijzingen zijn te vinden in de tekst of ontstaansgeschiedenis van de regeling.

Op grond van art 2.58 lid 1 Energiewet is het bestuur belast met het overdragen van GvO’s via een daartoe bestemd elektronisch systeem. In het vergelijkbare art. 25 lid 1 Warmtewet wordt de overdraagbaarheid niet benoemd. Uit delegatiebepalingen in beide wetten volgt evenwel dat in lagere regelgeving nadere regels kunnen worden gesteld over de voorwaarden waaronder GvO’s verhandelbaar zijn. Uit art. 23 lid 1 Regeling Garanties van Oorsprong en Certificaten van Oorsprong (‘Regeling’) volgt slechts dat een rekeninghouder GvO’s kan overboeken.

Uit de Energiewet, Warmtewet en Regeling volgt niet ondubbelzinnig dat GvO’s overdraagbaar zijn. Het derde lid van art. 3:83 BW kan daarmee een belemmering vormen voor privaatrechtelijke overdracht. Niettemin is door de wetgever duidelijk bedoeld dat GvO’s verhandelbaar zijn. Een doelmatige uitleg brengt in dat geval met zich dat een ruime uitleg van art. 3:83 lid 3 BW navolgbaar is – en maakt GvO’s in beginsel privaatrechtelijk overdraagbaar.

Wijze van overdracht

De hoofdregel van art. 3:84 lid 1 BW vereist voor overdracht een levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde. Krachtens de restcategorie van art. 3:95 BW vindt levering voor publiekrechtelijke vermogensrechten plaats door middel van een daartoe bestemde akte.

Publiekrechtelijke vermogensrechten vertegenwoordigen niet alleen een vermogenswaarde, maar hebben ook een regulerende functie. Het bestuursorgaan dient toezicht te kunnen houden op de uitgegeven rechten, waardoor het doorgaans een rol speelt in de overdracht ervan. Ondanks dat de Hoge Raad zich in zowel Agin/Libosan q.q. als X/Berg Fourage c.s. heeft uitgelaten over de rol van publiekrechtelijke vereisten bij overdracht van visrechten respectievelijk fosfaatrechten, kan nog geen algemene regel worden gegeven.

Op grond van opvattingen in de literatuur kan worden betoogd dat overschrijving van GvO’s fungeert als een aanvullend leveringsvereiste, dat ligt in het verlengde van art. 3:84 lid 1 BW. Overboeking is daarmee constitutief voor een geldige overdracht. Gelet op de sterke parallellen die het systeem van GvO’s kent met het systeem van emissierechten, kan echter worden beargumenteerd dat overdracht uitsluitend plaatsvindt door middel van overboeking. Een geldige titel of beschikkingsbevoegdheid is daarbij geen vereiste.

Rechtsonzekerheid

Het is teleurstellend dat zowel de Europese wetgever weinig aandacht heeft besteed aan de overdraagbaarheid en overdracht van de rechten. Eveneens is teleurstellend dat de Nederlandse wetgever de Richtlijn heeft geïmplementeerd, zonder daarbij uit te werken hoe verhandelbaarheid van GvO’s naar Nederlands recht wordt vormgegeven.

De rechtsonzekerheid doet afbreuk aan de verhandelbaarheid van de rechten. Zo is voor een koper bijvoorbeeld niet zeker wanneer hij beschermd is tegen faillissement van de verkoper. Ook is niet duidelijk of en hoe een pandrecht kan worden gevestigd. Voorzienbaar is dat de rechtsonzekerheid een afname aan liquiditeit tot gevolg heeft, wat ingaat tegen de beoogde marktwerking van het beleidsinstrument.